Gravidez durante o
Aviso Prévio
O art. 10º, inciso II, alínea "b", do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT
da Constituição Federal/88, veda a dispensa arbitrária
ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação
da gravidez até cinco meses após o parto.
O objetivo da referida norma, é o de
conferir garantia de emprego à gestante com o propósito de impedir
sua dispensa, sem justo motivo, durante o contrato de trabalho, visando tutelar
o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção
conforme preceitua o art. 2º. do Novo Código Civil.
Sendo o maior bem jurídico tutelado o
nascituro, estamos diante de um direito indisponível “a vida”
e qualquer previsão legal que restrinja referida estabilidade, padece
de constitucionalidade, já que a proteção à maternidade
foi erigida à hierarquia constitucional. Em outras palavras, eventual
cláusula prevista em convenção coletiva tendente à
renunciar ou a transacionar a garantia de emprego da empregada gestante, será
nula, não afastando seu direito de percebimento da indenização
decorrente da estabilidade.
Ocorre que, quando há a confirmação
de gestação, após ser dado o aviso prévio à
empregada, o empregador já havia manifestado naquele momento, sua falta
de interesse em permanecer com aquela empregada, porém com a estabilidade,
vê-se obrigado a mantê-la sob pena de indenização
de todo o período.
Neste ponto surge a questão - a que momento
se encerra o contrato de trabalho, seria no dia em que é dado o aviso
prévio, ou o término do contrato se daria somente após
findo o período do aviso.
Não obstante recente decisão da
Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho em sentido contrário, a
própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,
art. 489 e parágrafo único, prevê que a rescisão
apenas se torna efetiva depois de expirado o respectivo prazo, e inclusive autoriza
a reconsideração do pré-aviso antes do seu termo, hipótese
em que o contrato continuaria a vigorar, como se o aviso não tivesse
sido dado.
Existem também outras decisões
da Justiça do Trabalho defendendo que o aviso prévio é
a intenção de dispensa, e não a própria dispensa
sem si, sendo o objetivo da instituição do aviso prévio
a de comunicar às partes que o contrato será rescindido, assim,
proporcionar condições para que o empregado e o empregador encontrem
nova colocação e novo funcionário, ocorrendo a rescisão
do contrato de trabalho somente no ato da cessação do aviso prévio.
A Orientação Jurisprudencial nº
82, da SDI-1, sedimentou o entendimento de que o tempo do aviso, faz parte do
contrato de trabalho e integra-se a este para todos os efeitos legais, inclusive
para o recebimento de reajustes salariais, anotação em CTPS e
contagem do prazo prescricional. E se o referido posicionamento prevalece "para
todos os efeitos legais", inclusive a data de saída a ser anotada
na CTPS do trabalhador deve corresponder à do término do aviso
prévio, não poderia ser diferente em relação à
estabilidade.
Não sendo o momento da concessão
do aviso, o termo do contrato - o que se dá somente findo o prazo do
mesmo, constatando-se que a empregada, despedida sem justas causa, se encontrava
grávida, ainda que tenha ocorrido durante a vigência do aviso-prévio
a ela dado, mesmo que indenizado, nula será a dispensa, adquirindo a
trabalhadora, concomitantemente, o direito à estabilidade no emprego,
aos salários e demais vantagens trabalhistas e previdenciárias,
inclusive de FGTS.
Algumas decisões da Justiça, neste
sentido, encontram respaldo também no art. 2º. da CLT, onde se alguém
resolve desenvolver determinada atividade econômica, deve assumir os riscos
dessa iniciativa, inclusive os decorrentes da contratação de mão-de-obra,
afastamentos, acidentes, doenças profissionais, gravidez e outros.
O próprio artigo 487, parágrafo
1º, da CLT, garante a integração desse período de
aviso prévio no contrato de trabalho. Podemos concluir portanto, que
a estabilidade da gestante está garantida mediante o fato “gravidez”
no curso do contrato de trabalho, mesmo se ocorrida durante o prazo do aviso
prévio, já que o aviso nada mais é do que a formalização
antecipada, exigida por Lei, na resilição do contrato por prazo
indeterminado. Como tal, não se pode transmudar sua natureza originária,
tampouco pretender transformá-lo em contrato autônomo, sucessivo
e distinto, onde um segundo contrato teria início com a “notificação”
do término do contrato em vigor, pondo fim aos direitos assegurados durante
toda sua vigência, com aquisição e constituição
de novos direitos restringidos.
Outro ponto que também tem sido bastante
questionado é do caso da empregada que é demitida e ainda não
ter conhecimento de seu estado gravídico - menos ainda o empregador quando
a demite, que só toma conhecimento após o término do aviso,
quando procurado pela ex-empregada que pretende seu retorno ao trabalho. Neste
caso precisamos esclarecer que a expressão "confirmação
da gravidez", se refere à data da concepção ratificada
por laudo médico, portanto pode ter se dado no período do aviso,
isto é, a confirmação da gravidez não implica na
ciência da mesma pelo empregador e sim, da exata ocorrência dela
na vigência do contrato de trabalho.
Neste caso, a falta de conhecimento das partes,
não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente
da estabilidade, caso negado pelo empregador, o direito de reintegração
da empregada - o empregador pode optar por indenizar o período de estabilidade
provisória no lugar de reintegrar a empregada ao trabalho.
No caso da empregada se recusar a retornar ao
trabalho, quando colocado o emprego a sua disposição com a reconsideração
do aviso pela empregadora, renuncia ela ao direito a estabilidade conferida
a mulher grávida, a garantia e ao emprego, não podendo pretender
receber salários sem prestar serviços.
Não obstante o desconhecimento da gravidez
por parte do empregador, não afastar o direito da empregada gestante,
tal proposição vem sendo combatida pela jurisprudência dos
Tribunais Regionais, segundo a qual a empregada deve comunicar a gravidez imediatamente
ao empregador, porque sua omissão implica em atentado ao princípio
da boa-fé, e a postulação da indenização
sem o oferecimento do trabalho em contrapartida resulta em abuso do direito.
Por fim, a empregada gestante pode ser dispensada
por justa causa ou pelo alcance do termo final de seu contrato de trabalho a
prazo, inclusive o de experiência. A ocorrência de gravidez da empregada
no curso destes contratos, não descaracteriza o caráter de temporariedade
do ajuste firmado. Por conseguinte, não goza de estabilidade a empregada
temporária, bem como aquela que está no período de experiência
de até 90 dias.
ADVOGADA TRABALHISTA: YUMI ÉRICA
SAKASHITA
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